网络正成为一个与现实平行的世界，网络游戏可以使人们置身于网络世界中并实现现实世界中无法实现的梦想。商家由此看到了巨大的商机，于是网络游戏带来了巨大的市场和商业利益。为了追求逼真，一些网络游戏制造商家将现实世界中的实物直接“搬到”了网络世界中，那么，问题来了：网络游戏中使用现实世界中的实物（如附带商标的汽车造型等）构成侵权吗？
下面与读者一起分享一个美国纽约州南区联邦地区法院于年3月31日作出的有关网络游戏中使用现实世界中附带商标的汽车造型的商标及不正当竞争等侵权纠纷案，从而进一步了解一下与网络游戏相关的知识产权保护（特别是商标保护）的问题。
纠纷起因
原告方美国通用汽车公司（AMGeneralLLC.,即AMG)为一家军品生产公司，其生产制造的悍马（Humvee）品牌系列高机动性多用途轮驱运载汽车自年起成为美国军方采购的车辆，自此悍马牌军用汽车成为美国军方重要的战略工具，并用于世界各地区战争（见图1、图2）。自年代早期起，原告方AMG也将悍马商标许可给其他公司进行商业性使用，其中包括玩具和至少四款视频游戏。同时，悍马商标也常出现于其他各种媒体，如好莱坞的经典大片中。另外，除了本案被告之外，悍马商标也大量出现于其他游戏开发商开发运营的视频游戏中。
图1：来源于原判决书
图2：来源于原判决书
被告方为多个主体，包括动视暴雪公司（ActivisionBlizzard）、动视出版公司和大联盟游戏公司（MajorLeagueGame），被告方开发和运营一款名称为《使命召唤》（CallofDuty）的主视角军事射击类系列游戏。在被告开发和运营的9款《使命召唤》游戏中使用了含悍马商标的军用汽车（见图3、图4）。这些使用包括游戏的背景简介中、游戏中的简短对话中以及游戏玩家在一些场景中驾驶悍马汽车（时长几分钟左右）等。
图3：来源于原判决书
图4：来源于原判决书
大约年6月20日左右，原告方AMG委托代理律师向被告方发出停止侵权律师函，要求被告方在其开发和运营的《使命召唤》游戏和相关玩具中停止使用悍马商标（含商业外观）。稍后，年11月4日，被告方发布的新款游戏《使命召唤：现代战争重制版》中仍出现了悍马商标信息。随后，原告方于年11月7日启动本案诉讼程序，原告方认为被告违反联邦和纽约州的商标法规定，构成商标侵权、商业外观侵权、不正当竞争、虚假指示商品来源、虚假广告宣传以及构成商标淡化。
纠纷处理结果
法院认为本案涉及商标法保护与宪法第一修正案（言论自由）之间的利益冲突如何平衡的问题。于是，法院从两个判例说起，并结合本案证据从艺术相关性、Polaroid要素和Rogers平衡测试等三个方面对商标侵权进行了认定，最终，法院得出结论，本案中商标侵权诉求不成立。
接着，法院分别对原告提出的商业外观侵权的诉求、不正当竞争的诉求、虚假指示商品来源诉求、虚假广告宣传诉求以及商标淡化诉求进行了论述。最终法院同时认为原告方的上述诉求均不成立。
因此，被告方可以在其开发运营的《使命召唤》系列网络游戏及相关玩具上继续使用原告方的悍马商标。
但是，本案并非最终的结果，如果原告方继续提起上诉程序，案件结果可能还会出现变数。
法院关于商标侵权不成立的说理
法院关于被告不侵害原告商标权的部分说理如下：
一、关于艺术相关性
被告在《使命召唤》游戏中使用悍马商标具有艺术相关性。游戏玩家在网络中追求更加接近真实世界的体验是游戏开发和运营商增强竞争力并赢得消费者的利器，本案中，在游戏中直接“植入”悍马商标的汽车，会使游戏（玩家）更接近真实世界的体验。因此，悍马牌车出现于《使命召唤》游戏中具有艺术价值。
二、Polaroid要素考量
被告在《使命召唤》游戏中使用悍马商标不会导致明显的误导。接着法院分别考察了Polaroid要素，即原告商标的强度、原被告商标的相似度、原被告商品的类似度、原告进入被告商业领域的可能性、实际混淆的证据、善意使用、被告产品的品质和消费者成熟度等八个要素，并进行综合判断认为，通过对Polaroid八个要素考量，更有利于被告方。而原告提供的证据只表明其商标的强度和具有20%混淆的风险。因此原告没有能举证证明被告使用悍马商标行为具有明显的误导产品来源或作品的内容。
三、Rogers平衡测试
最后，法院考虑宪法第一修正案和商标保护的平衡，认为被告在其开发和运营的网络游戏中，为了追求消费者真实的体验，有权使用原告的悍马商标。
思考
本案虽然为美国案例，但对于处理我国类似纠纷也有借鉴意义。同时值得思考的问题是，如果此案发生在我国，作为原告方律师如何做才能保障商标权利人的合法权益使自己的主张得到法院支持？而作为被告方律师如何抗辩才能维护网络游戏运营者的合法权益并说服法院？驰名商标保护的边界在哪里？本人代理的一个知名葡萄酒商标维权案，原告方主张被告生产销售的榨汁机产品侵权，而原告方大量的证据证明其商标在葡萄酒领域具有一定知名度，并没有两类产品相关度的证据，也没有实际混淆的证据。这样的情形下，是否对该葡萄酒商标进行跨类保护？商标法是保护公平市场竞争秩序的工具，如何使用好这个工具，在竞争者和商业主体之间维持一个既不会限制竞争也不会任由仿冒者或故意搭便车的商业主体不当获利的各方利益平衡是一个高深的学问。禁止一方使用一个商标可能会给其带来毁灭性的打击；同样，任由仿冒者或不劳而获者横行，可能会给原创商标权利人造成重大利益损失甚至破产。最后，法律的天平该如何衡量？律师在代理商标案件中的具体工作很重要；而依法诚信经营的商业主体在纠纷处理中的积极主动配合提供充分证据可能更是影响案件胜负的关键因素。
本文首次发表于“新技术与法律”
