题案：结合相关规定及最高院案例分析保密性要件，避开保密性实务“陷阱”
商业秘密三大要件中，“经权利人采取相应保密措施”通常被称为保密性或保密性要件。是否采取合理的保密措施不仅决定着权利人在经营中是否能守住其商业秘密，也决定权利人在诉讼中能否成功向侵犯其商业秘密的行为人主张维权，起着“退可守进可攻”的作用。与应由哪一方承担举证责任存在争议的秘密性要件不同，保密性要件由权利人承担举证责任并无疑议，而对保密性要件举证不能也是权利人败诉的一大原因。本文除分析保密性要件之外，还将针对公司保密措施的实施提供合理化建议，包括以下内容：一、“保密措施”之内涵二、“保密措施”与“保密义务”之辨析（一）保密措施区别于约定的保密义务（二）保密措施区别于法定保密义务三、“保密措施”之合理性判断（一）与商业秘密自身性质和载体的性质相适应（二）主观上反映保密意愿，客观上能被识别（三）应使他人通过正当方式难以获得四、公司保密措施之合理化建议（一）常见的保密措施（二）保密措施的合理化建议五、结语一、“保密措施”之内涵商业秘密构成要件中的保密措施，是指权利人为防止信息泄漏而采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。法律对权利人是否采取保密措施的评价时间点为被诉侵权行为发生前，亦即，在被诉侵权行为发生后才采取的保密措施并不能作为诉请保护的商业秘密具备保密性要件的证据。在实践中，常有原告在商业秘密诉讼过程中发现己方关于保密措施的证据不足而采用倒签的方式制作《保密协议》、《保密制度》等文件，最后因漏洞百出而不被法院采信。二、“保密措施”与“保密义务”之辨析（一）保密措施区别于约定的保密义务虽然司法解释列举的保密措施中包括“保密协议”及“在合同中约定保密义务”，但仅证明被诉侵权人对案涉商业秘密负有保密义务并不能当然地证明权利人采取了合理的保密措施。北京市高级人民法院在《关于审理反不正当竞争案件几个问题的解答（试行）》中指出：“所采取的保密措施明确、具体地规定了信息的范围。”因此，以保密协议、劳动合同等方式约定被诉侵权人承担保密义务是否构成符合规定的保密措施，需要考虑相关保密义务条款是否明确、具体地规定了信息范围，同时还要考虑义务群体是否涵盖可解除商业秘密的群体。上述两个案例中，权利人主张采取了保密措施的证据均是被诉侵权人负有保密义务，但却得到的结果却截然不同，似有同案不同判之嫌。但进一步分析可知，在后一个案例中，权利人除保密协议外还限制了其商业秘密的知悉范围，即“仅存在”被诉侵权人电脑中，在此前提下，要求被诉侵权人承担保密义务便足以防止涉密信息泄漏。由此可知，保密义务是否能被认定为合理的保密措施，还需要综合考虑保密协议是否具体明确及是否采取其他措施等因素，仅对被诉侵权人约定宽泛的或原则性的保密义务并不能认定为合理的保密措施。（二）保密措施区别于法定保密义务除约定的保密义务外，实践中还存在以被诉侵权人负有法定保密义务为由主张其对案涉商业秘密采取了保密措施，前述保密义务的来源包括合同附随义务、公司高层依据公司法应负的保密义务等。与前文中约定的保密义务不能免除权利人的保密性要件证明责任相同，仅存在法定保密义务同样不能作为权利人对案涉商业秘密采取了保密措施的依据。究其原因在于，反不正当竞争法所要求的保密措施必须反映权利人将有关商业信息作为商业秘密保护的主观意识，并且客观上采取了相应的保密行为，而法定保密义务显然不能满足前述特征。三、“保密措施”之合理性判断证明或否定保密性要件的关键在于对保密措施“合理性”的判断，这也是面对保密性要件时绕不开的争议焦点。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条和《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第五条均就保密措施“合理性”判断因素作了相应规定，包括商业秘密的商业价值、商业秘密及其载体的性质、权利人的保密意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度、保密措施与商业秘密的对应程度。《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南》将保密措施的合理性审查归纳为有效性、可识别性、适当性三个方面。其中有效性指“原告所采取的保密措施要与被保密的客体相适应，以他人不采取不正当手段或不违反约定就难以获得为标准”、可识别性指“原告采取的保密措施，在通常情况下足以使相对人意识到该信息是需要保密的信息”、适当性指“保密措施应当与该信息自身需要采取何种程度的保密措施即可达到保密要求相适应”。必须要注意的是，实践中并不是严格按照司法解释规定的相关因素逐一分析保密措施的合理性，而是根据具体情况的不同，以个别因素为重点、结合其他因素综合考虑。下文中，我们对几个重点被法院考虑的因素对保密措施的合理性做进一步分析。（一）保密措施应与商业秘密自身性质和载体的性质相适应商业秘密本质为信息，信息类型和载体的不同影响着保密措施合理性的判定，符合要求的保密措施应当是具体的、特定的、与商业秘密及其载体存在对应性。举例来说，作为经营秘密的客户名单与作为技术秘密的技术参数、工艺流程所要求的保密措施应有所区别，对客户名单而言要求具有接触可能性的主体承担保密义务可被认定为采取了保密措施，但对技术参数、工艺流程而言，还需进一步考虑保管环境、应用场合、是否附着于对外销售的产品上等。同样，载有商业秘密的载体流通范围是否限于公司内部也决定了保密措施合理性评价标准的不同。该案中，最高人民法院还提出了对流通于市场的产品所载的技术秘密的保密措施要求，即为实现保密目的所采取的保密措施应能对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密。此种对抗至少可依靠两种方式实现：一是根据技术秘密本身的性质，他人即使拆解了载有技术秘密的产品，亦无法通过分析获知该技术秘密；二是采取物理上的保密措施，以对抗他人的反向工程，如采取一体化结构，拆解将破坏技术秘密等。值得注意的是，该认定实际上将保密措施的合理性标准提高了对抗反向工程的高度，是否恰当仍有进一步探讨的空间。（二）主观上反映保密意愿，客观上能被识别保密措施必须是有意识的、主动的、能被识别的，被动产生的保密义务并不能被认定为合理的保密措施。正如侵害商业经营秘密纠纷一案中所言：商业秘密既然是通过自己保密的方式产生的权利，如果权利人自己都没有采取保密措施，就没有必要对该信息给予保护，因此权利人必须有将该信息作为秘密进行保护的主观意识，而且还应当实施了客观的保密措施。同样否定将公司法对公司高管赋予的保密义务作为保密措施的主张，理由就在于该法定义务并不能完全体现商业秘密的权利人对其主张商业秘密所保护的信息采取保密措施的主观意愿和积极态度。可识别性表现为相对人知晓特定信息存在保密措施，或者说相对人知晓保密措施对应特定信息。最高法民申号民事裁定书]]中，最高人民法院指出：因权利人最初采取保密措施时通常是根据自己的理解确定涉密信息范围，其中可能包含公知信息。因此采取保密措施时，商业秘密权利人所针对的涉密信息只要具备相对明确和具体的内容和范围即可，并不要求该涉密信息的内容和范围与发生争议后经过案件审理最终确定的秘密点完全相同。（三）应使他人通过正当方式难以获得保密性要件中的“合理性”并不要求权利人采取万无一失的保密制度，只要能阻止他人通过合法正当的方式获取相关商业秘密即可。如最高人民法院在案中所言：“保密措施是权利人对特定经营信息和技术信息采取的防止泄密的合理措施，与商业秘密的性质适当、价值相当即属于‘合理’。”是否足以防止他人通过正当方式获取，需要综合考虑商业秘密的性质、载体、价值等因素。举例来说，如果权利人仅与其在职员工约定了保密义务，却没有对员工离职时交还或销毁商业秘密载体、离职后继续承担保密义务作相关约定，则其保密措施显然不能防止因员工离职而带来的泄露问题，难谓合理正当。又比如说，权利人以其存放于工厂的产品工艺流程作为商业秘密，但仅对内部员工制定了保密制度，没有对参观该工厂的外来人员提出保密要求，则其保密制度显然不能阻止外来人员接触并泄露该商业秘密，难以被认定为采取了合理的保密措施。四、公司保密措施之合理化建议（一）常见的保密措施《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条第三款和《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第六条列举了若干保密措施，详见下表：《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条第三款：具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；（五）签订保密协议；（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（七）确保信息秘密的其他合理措施。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第六条 具有下列情形之一，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施：（一）签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；（二）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；（三）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的；（四）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；（五）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；（六）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；（七）采取其他合理保密措施的。（二）保密措施的合理化建议结合前文对法律相关规定及最高人民法院典型案例的分析，我们建议公司参照司法解释列举的措施，根据自身商业秘密的具体情况，从人事管理、文件管理、商务往来、商业秘密生成及应用、产品生产及流通方面构建系统、立体的保密制度，综合采取法律手段、技术手段控制商业秘密的接触和流通范围，并注意就保密措施的制定和实施情况保留记录，避免涉诉时举证不能。其中尤其需要注意以下几个方面：第一，保密协议或保密条款应当明确涉密信息的范围及员工应负的保密义务。由最高人民法院的案例可知，无论形式如何，如果保密协议或保密条款仅对员工保密义务作原则性约定，如仅约定“员工应对公司的商业秘密承担保密义务”，则该约定不能被认定为合理的保密措施。第二，保密制度相关文件的交付及保密相关培训应当注意保留记录。实践中不乏权利人向法院主张其通过公司管理制度或员工培训而对员工提出了保密要求，但却因提交的证据不能反映形成时间、不能证明与被诉侵权人直接相关而得不到法院的支持。基于此，我们建议公司制定文件领取名单表并要求员工领取保密制度相关文件时签名；举办员工培训时制作含有会议概要、与会人员的签到表，要求员工签名等。第三，员工入职及离职时进行保密性审查。员工入职时应当审查其与前单位是否存在保密协议和竞业限制协议，是否接触并掌握前单位的商业秘密，对于存在接触前单位商业秘密可能性的员工作出不得利用该商业秘密从事现有工作的要求，避免侵犯他人的商业秘密；员工离职时应要求其交还涉及公司商业秘密的载体原件及复制件，根据其职位涉密情况与员工签署保密协议和竞业限制协议等。第四，公开销售的产品载有技术秘密时应当采取防止相关人员通过拆解、测量、反向工程而获悉的防护措施。为防止购买者依据对产品享有的物权而自由处分产品时获悉相关技术秘密，权利人应尽可能限定购买者范围，并与每个购买者约定不得拆解产品、禁止反向工程、不得转让或丢弃产品等保密义务；在不能限定购买者的情况下，应对产品采取一体化结构、拆解将破坏技术秘密的物理保护措施及其他防拆解、防观测的技术措施。第五，将核心商业秘密的保密义务主体范围扩大至客户的涉密员工。不少公司在与客户签署的保密协议中都会约定客户的员工也对其商业秘密负有保密义务，严格来说，公司之间签署的协议对员工并不具有直接约束力，因此并不能事前防止客户员工泄露公司的商业秘密。为避免重要商业秘密被客户员工泄露而不可逆地丧失秘密性，我们建议公司在披露重要商业秘密给客户时，要求客户限制其员工对该商业秘密的接触，并要求具有接触可能性的员工出具保密承诺。第六，共有商业秘密权利人均应对商业秘密采取保密措施。实践中不乏多个公司共有商业秘密的情况，并且存在认为共有商业秘密权利人可以共用一套保密措施的错误认识。最高人民法院的案例表明共有商业秘密权利人均应采取合理的保密措施，如果某个共有人未采取保密措施将导致该共有商业秘密缺乏保密性。五、结语商业秘密是通过权利人采取保密措施加以保护而存在的无形财产，具有易扩散、易转移以及一经公开永久丧失等特点，保密措施是保持、维护商业秘密秘密性的手段，也是诉讼中权利人得以主张商业秘密法律保护的前提。如果权利人自己都怠于保护自己的商业秘密，则法律更无对其予以救济的必要，因此每个企业均应重视商业秘密保密制度的制定和执行，至少应使其商业秘密难以被他人以正当方式获取。
