-第83号指导性案例
（一）问题
随着网络的发达，网络交易日益频繁，利用网络侵害他人专利权（含商标、商业秘密、植物新品种等其他知识产权）的行为也越来越多，由此产生的专利侵权纠纷案件也在增多。那么，在专利侵权纠纷案件中，如何认定网络服务提供者的行为构成专利侵权呢？
（二）裁判要旨
1、网络用户利用网络服务实施侵权行为，被侵权人依据侵权责任法向网络服务提供者所发出的要求其采取必要措施的通知，包含被侵权人身份情况、权属凭证、侵权人网络地址、侵权事实初步证据等内容的，即属有效通知。网络服务提供者自行设定的投诉规则，不得影响权利人依法维护其自身合法权利。
2、侵权责任法第三十六条第二款所规定的网络服务提供者接到通知后所应采取的必要措施包括但并不限于删除、屏蔽、断开链接。“必要措施”应遵循审慎、合理的原则，根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件等来加以综合确定。
（三）法律规定
《侵权责任法》（年7月1日起施行）
第三十六条规定如下：
“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。
网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”
（四）逻辑进路
根据《侵权责任法》第三十六条第二款之规定，网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。上述规定系针对权利人发现网络用户利用网络服务提供者的服务实施侵权行为后“通知”网络服务提供者采取必要措施，以防止侵权后果不当扩大的情形，同时还明确界定了此种情形下网络服务提供者所应承担的义务范围及责任构成。
本案中，天猫公司涉案被诉侵权行为是否构成侵权应结合对天猫公司的主体性质、原告A公司“通知”的有效性以及天猫公司在接到原告A公司的“通知”后是否应当采取措施及所采取的措施的必要性和及时性等加以综合考量。
首先，天猫公司依法符合侵权责任法第三十六条第二款所规定网络服务提供者的主体条件。
其次，通常，“通知”内容应当包括权利人身份情况、权属凭证、证明侵权事实的初步证据以及指向明确的被诉侵权人网络地址等材料。符合上述条件的，即应视为有效通知。原告A公司涉案投诉通知符合侵权责任法规定的“通知”的基本要件，属有效通知。
再次，天猫公司对原告A公司投诉材料作出审核不通过的处理的原因是：请在实用新型、发明的侵权分析对比表表二中详细填写被投诉商品落入贵方提供的专利权利要求的技术点，建议采用图文结合的方式一一指出。（需注意，对比的对象为卖家发布的商品信息上的图片、文字），并提供购买订单编号或双方会员名。
基于法律规定的实质，专利权人的投诉材料通常只需包括权利人身份、专利名称及专利号、被投诉商品及被投诉主体内容，以便投诉接受方转达被投诉主体。在本案中，原告A公司的投诉材料已完全包含上述要素。至于侵权分析比对，天猫公司一方面认为其对卖家所售商品是否侵犯发明专利判断能力有限，另一方面却又要求投诉方“详细填写被投诉商品落入贵方提供的专利权利要求的技术点，建议采用图文结合的方式一一指出”，法院认为，考虑到互联网领域投诉数量巨大、投诉情况复杂的因素，天猫公司的上述要求基于其自身利益考量虽也具有一定的合理性，而且也有利于天猫公司对于被投诉行为的性质作出初步判断并采取相应的措施。
但就权利人而言，天猫公司的前述要求并非权利人投诉通知有效的必要条件。况且，原告A公司在本案的投诉材料中提供了多达5页的以图文并茂的方式表现的技术特征对比表，天猫公司仍以教条的、格式化的回复将技术特征对比作为审核不通过的原因之一，处置失当。
至于天猫公司审核不通过并提出提供购买订单编号或双方会员名的要求，法院认为，本案中投诉方是否提供购买订单编号或双方会员名并不影响投诉行为的合法有效。而且，天猫公司所确定的投诉规制并不对权利人维权产生法律约束力，权利人只需在法律规定的框架内行使维权行为即可，投诉方完全可以根据自己的利益考量决定是否接受天猫公司所确定的投诉规制。更何况投诉方可能无需购买商品而通过其他证据加以证明，也可以根据他人的购买行为发现可能的侵权行为，甚至投诉方即使存在直接购买行为，但也可以基于某种经济利益或商业秘密的考量而拒绝提供。
最后，关于“必要措施”应根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件等来加以综合确定。
本案中，在确定原告A公司的投诉行为合法有效之后，需要判断天猫公司在接受投诉材料之后的处理是否审慎、合理。法院认为，本案系侵害发明专利权纠纷。天猫公司作为电子商务网络服务平台的提供者，基于其公司对于发明专利侵权判断的主观能力、侵权投诉胜诉概率以及利益平衡等因素的考量，并不必然要求天猫公司在接受投诉后对被投诉商品立即采取删除和屏蔽措施，对被诉商品采取的必要措施应当秉承审慎、合理原则，以免损害被投诉人的合法权益。
但是，将有效的投诉通知材料转达被投诉人并通知被投诉人申辩当属天猫公司应当采取的必要措施之一。否则权利人投诉行为将失去任何意义，权利人的维权行为也将难以实现。网络服务平台提供者应该保证有效投诉信息传递的顺畅，而不应成为投诉信息的黑洞。
被投诉人对于其或生产、或销售的商品是否侵权，以及是否应主动自行停止被投诉行为，自会作出相应的判断及应对。而天猫公司未履行上述基本义务的结果导致被投诉人未收到任何警示从而造成损害后果的扩大。至于天猫公司在原告A公司起诉后即对被诉商品采取删除和屏蔽措施，当属审慎、合理。
综上，天猫公司在接到原告A公司的通知后未及时采取必要措施，对损害的扩大部分应与被告B公司承担连带责任。天猫公司就此提出的上诉理由不能成立。
（五）实务指引
1、该指导性案例指出网络服务提供者如何正确处理知识产权（包括专利权）权利人的投诉行为，主要是应依法制定投诉规则，该规则应为当时人投诉以及处理知识产权纠纷提供便捷的通畅的渠道。这一案例对知识产权权利人在网络平台上维权、网络服务提供者制定知识产权投诉规则等都具有重要参考价值。
2、值得注意的是，上述《侵权责任法》第三十六条已经被年1月1日起施行的《民法典》第一千一百九十四条至第一千一百九十七条所代替。《民法典》第一千一百九十四条至第一千一百九十七条相较之前的《侵权责任法》第三十六条规定的更加具体，操作性更强了。其具体规定如下：
“第一千一百九十四条网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。
第一千一百九十五条网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。
网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施;未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。
第一千一百九十六条网络用户接到转送的通知后，可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据及网络用户的真实身份信息。
网络服务提供者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的权利人，并告知其可以向有关部门投诉或者向人民法院提起诉讼。网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内，未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的，应当及时终止所采取的措施。
第一千一百九十七条网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”
3、专利权及商标专用权等其他知识产权权利人在启动网络维权程序前，应尽量咨询专业的知识产权律师，并由知识产权律师出具专业的《专利侵权法律意见书》，以为其专利权维权提供专业的法律支撑，以降低维权法律风险。
4、网络用户如果收到专利侵权警告函或网络平台（网络服务提供者）转来的侵权通知，应咨询专业的专利律师，由专利律师出具《专利侵权评估法律意见书》，为网络用户积极应对专利侵权诉讼提供专业的法律支撑，以降低专利侵权法律风险。
5、网络平台应该制定投诉处理规则，这些规则应符合现行有效的法律规定。如果网络平台的知识产权投诉处理规则不符合法律的规定，应及时进行完善和修改，以降低法律风险。
（未完待续）
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