案情回顾
近日北京锦衣堂企业文化发展有限公司（以下简称“锦衣堂公司”）向佛山市工商局投诉，称广州卡门服饰有限公司在其销售的服装上使用了“KM”商标，侵犯锦衣堂公司第注册商标权。
投诉人注册的商标年5月31日，广州卡门实业有限公司（以下简称“卡门公司”）位于佛山里水的仓库因商标侵权被佛山市公安机关联合工商部门依法查处，共出动余警力，现场查处侵权货品数十万件，涉案货品价值近亿元。
工商执法现场照片南海嘉州广场KM专卖店的产品也存在严重的商标侵权行为，现场查扣侵权货品数千件，涉案货品价值近数十万元。
由于相同的原因，同日石家庄市的KM门店已被责令关门，湘潭万达的KM门店同样关铺结业，河南项城的KM门店招牌都被当场摘下。
由于卡门公司并没在服装商品上注册“KM”商标，反而“想当然地”认为“在先使用是不侵权的”。可以说，工商局认定商标侵权的可能性极高。
对于广大加盟商而言，一旦商标侵权认定成立，不仅面临摘除侵权标识，将侵权商品下架，还面临了锦衣堂公司索取的经济赔偿。
加盟商如何应对锦衣堂公司
面对锦衣堂公司关于商标侵权的指控，加盟商可以援用《商标法》第六十条规定的“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品”，即所谓的“合法来源抗辩”，成为实践中常常成为对抗商标权人的利器。
“合法来源抗辩”成立包含两个构成要件：（一）销售者主观上不知道所售商品为侵权商品；（三）销售者能证明该等商品是合法取得并说明商品提供者。如果上述构成要件均符合，加盟商可免于赔偿。
对于第一个构成要件，主观上“主观上不知道”属于消极事实，一般而言，不需要加盟商举证证明。
对于第二个构成要件，客观上“是合法取得”则需要加盟商举证证明，在实务中应注意准备以下证据：供货清单、货款收据、进货合同、进货发票、加盟协议等，但要注意是否记载商品型号和是否盖有厂家的公章，否则难以被采信。
值得强调的是，“合法来源抗辩”只能帮助加盟商免于赔偿，但依然不能改变侵权的性质，加盟商仍需要停止侵权。
加盟商应如何应对卡门公司
虽然是否构成商标侵权暂未有定论，但商标法提供了可预测的结果。
广东人做生意一向以务实，没有永恒的朋友，只有永恒的利益。不可否认，肯定有相当一部分的加盟商希望换一个品牌，并考虑向卡门公司挽回损失。
加盟商的算盘是否得到法律的支持，其中涉及到特许经营合同纠纷中的几个主要问题：
一、涉案合同性质
《商业特许经营管理条例》第三条规定：特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。
关于何谓“经营资源”，既包括注册商标、企业标志、专利，也包括在先使用并具有一定影响的未注册商标。
本案中，加盟商为了代理未注册商品“KM”服装，支付了加盟费，卡门公司提供商业运营管理，双方所签合同符合特许经营合同的构成要件，属于特许经营合同。
二、涉案合同是否有效
我国《合同法》第52条列举了五种合同无效的情形。本案最有可能牵涉的是第五种情形“违反法律、行政法规的强制性规定”，尤其是是否违反《商业特许经营管理条例》中的效力性强制性规范。
由于暂未发现上述情形，应推定合同合法有效。
三、涉案合同能否解除
合同法第94条规定，当事人一方存在违约行为致使不能实现合同目的，合同可以解除。
另外，根据《商业特许经营管理条例》第23条第三款关于特许人信息披露义务的规定，特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同——此乃加盟商的法定解除权。
在本案中，卡门公司明知“KM”未成功注册，但并未向加盟商告知，而“KM”商标作为特许经营资源的核心内容，可以认为卡门公司未履行法定披露义务，隐瞒特许经营核心资源，导致加盟商合同的目的已经无法完全实现，应有权依法解除涉案协议。
上海市徐汇区人民法院在朱一安与上海酒洲餐饮管理有限公司特许经营合同纠纷一审民事判决书中认定，在酒洲公司未履行法定披露义务，隐瞒特许经营核心资源的情况下，朱一安签订合同的目的已经无法完全实现，其有权依法解除涉案协议
但本案与上述案例区别在于：
1）“KM”商标虽未注册，但卡门公司可能会举证证明该未注册商标经过使用并产生一定影响，仍可能被认为拥有特许经营资源，不存在故意隐瞒；但上诉案例的特许人不仅未注册商标，且未举证未注册商标具有一定影响力。
2）“KM”商标案涉及到行政处罚，如果经销商继续履行合同会面临更进一步的行政处罚，致使合同目的不能实现，但上述案例不涉及行政处罚。
综合考虑，虽然卡门公司能证明KM商标具有一定影响力，但由于该商标存在商标侵权的极高可能性，而且并已被工商部门执法，如合同继续履行将致使加盟商面临行政处罚，合同目的无法实现。
因此，笔者倾向于认为加盟商主张解除合同会得到法院支持。
四、涉案合同能否撤销
加盟商的解除权和撤销权存在竞合，只能二者选其一。
但在审判实践中，对欺诈的认定采取慎重态度，注意区分恶意欺诈和商业吹嘘的差别，防止加盟商将经营失败转嫁到特许人身上。
广东省深圳市宝安区人民法院在陆小妹与深圳市底色服饰有限公司特许经营合同纠纷一审民事判决书认为，一方未全面履行信息披露制度并不必然导致合同可被撤销，只有在一方故意隐瞒核心信息或提供虚假的核心信息，致使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，被欺诈一方才得以行使合同撤销权。法院还进一步认为，经营资源并不局限于商标的使用，亦包括产品、管理制度、营运资料等，被告未注册取得商标并不会影响到原告在签订协议时对被告的资质、运营实力和特许经营项目发展的判断和认知，亦不会违背原告在签订协议时的真实意思。
因此，商标未注册不一定构成合同法意义上的欺诈，关键在于欺诈是否诱使加盟商作出错误的意思表达。
从这个角度看，如果希望法院支持合同撤销的主张，要求加盟商有更强的举证能力，另外还要考虑行驶撤销权的时候是否超过一年的除斥期间。
总体而言，合同撤销的诉讼风险较合同解除更大。
五、涉案合同解除或撤销的法律后果
一般而言，特许经营合同被解除或撤销后，一般都会涉及财产返回和赔偿损失。
对被许可人（加盟商）而言，可要求返回未履行的加盟费、加盟费利息，以及商标侵权所导致的经济损失。
作者
杨建明知识产权律师专利代理人
单位
广东品高律师事务所
